Uluslararası ticari faaliyetlerin önemli bir kısmını oluşturmakta olan yabancı yatırımlar, günümüzde ulusal ve uluslararası ekonomik düzende önemli ve etkili bir rol oynamaktadır. Bu rol, yatırımların büyük bir kısmının yapılmakta olduğu gelişmiş ülkelerden ziyade gelişmekte olan ülkeler üzerinde daha büyük bir etkiye sahiptir. Gelişmekte olan ülkelerin yabancı yatırımlara ev sahipliği yapabilmesi, taraflar arasında imzalanacak olan iki taraflı yatırım anlaşmalarından doğan uyuşmazlık çözümü mekanizmalarının güvenilir, öngörülebilir ve tutarlı sonuçlar ortaya koyabilmesine ve söz konusu mekanizmaların bu kapsamda hem yatırımcı hem de ev sahibi devlet yönünden karşılıklı güven ve koruma beklentilerinin karşılanabilmesine bağlıdır.
Yabancı yatırımcı ile ev sahibi devlet arasında belirli bir yatırıma ilişkin olarak ortaya çıkan hukuki uyuşmazlıklara ilişkin olarak etkin ve gelişmekte olan uyuşmazlık çözüm mekanizmalarından biri olan “ICSID Tahkimi”; Devletler ve Diğer Devletlerin Uyrukları arasındaki Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözümü Sözleşmesi (“ICSID Sözleşmesi”) çerçevesinde kurulmuş ve faaliyet göstermekte olan Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümüne Dair Uluslararası Merkez (“ICSID” veya “Merkez”) tahkimidir. ICISD Tahkimi’nin temel amacı, uluslararası düzeyde yatırım tarafları arasında karşılıklı güven ortamı oluşturmak, ev sahibi devletler nezdinde yabancı yatırımları koruyabilmek ve taraflar arasındaki uyuşmazlıkların çözümünde etkili mekanizmalar ve düzenlemeler sunmaktır. Bu amaçlar doğrultusunda hem tahkim mahkemeleri kararları içeriğinde hem de doktrin çalışmalarında sıklıkla tartışılmakta olan temel konu ise, yatırım tahkimi uyuşmazlıklarını çözümlemekte olan tahkim mahkemelerinin emsal kararlar ile bağlı olup olmadığı ve dolayısıyla yatırım tahkimi alanında emsal kararların rolü olmaktadır. Ayrıca, tahkim mahkemeleri tarafından verilen kararların, doğruluk ve tutarlılık yönünden herhangi bir üst mahkeme/kurul denetimine tabi olmaması, yatırım tahkimi alanında devamlılığın ve hiyerarşinin sağlanıp sağlanmadığının değerlendirilmesi adına tartışılmakta olup, ICSID Tahkimi alanında daimi bir üst başvuru mercii/mekanizmasının oluşturulması gerekliliği de tartışılmakta olan bir diğer konu olarak ortaya çıkmaktadır.
Uluslararası yatırım uyuşmazlıklarından doğan yatırım tahkimi alanında ve özellikle yatırımcı-devlet arasında yatırım anlaşmalarından doğan tahkim uyuşmazlıklarında, emsal kararlar ile bağlılık ilkesinin uygulanması hususu ve bu doğrultuda yatırım tahkiminde karar merci olan tahkim mahkemeleri yönünden emsal kararların yeri ve önemi; gerek tahkim mahkemeleri gerek ise doktrinde farklı yönleriyle detaylı olarak incelenmektedir. İçtihatın yatırım tahkimi özelindeki yeri ve önemi tartışılırken, tartışma konusuna tahkim sistemi yönünden ulusal ve uluslararası hukuk kuralları arasındaki ilişkinin de dâhil edilmekte olduğu saptanmıştır. Bu ilişkinin incelenmesinin sebebi; dünya çapında yatırım uyuşmazlıklarının tahkim yolu seçilmek suretiyle çözümleniyor olmaya başlaması ve tahkim yoluna başvurulmakta olan uyuşmazlık sayısının gün geçtikçe artmakta olması, yatırımların ev sahibi devletin ulusal hukuku kadar yatırımcı yönünden yatırımın uluslararası hukuk standartları kapsamında da korunmasına ilişkin beklentinin varlığı ve tüm bu sayılanların doğal sonucu olarak da içtihatın gelişiminin sağlanmaya çalışılmasıdır.
ICSID Tahkim mahkemelerinin her bir uyuşmazlık yönünden amaca özel olarak kurulmakta olması ve bu nedenle ICSID mahkemelerinin milli mahkemeler gibi hareket edemeyecekleri, kararlarının diğer yatırım uyuşmazlık çözümü mekanizma kararlarında olduğu gibi yasal olarak bağlayıcı emsaller olmamaları sebebiyle, uyuşmazlık özelinde kurulan tahkim mahkemelerinin, önceki mahkemeler tarafından verilen emsal kararlar ile bağlı olmamakta olduğuna ilişkin görüşlerin daha yaygın olduğu tespit edilmiştir. Bu durumu destekler şekilde Merkez kararlarının bir kısmı incelendiğinde, içtihata atıf yapan karar sayısının oldukça az olduğu, mahkemeler tarafından yalnızca emsal karar içeriklerine değinilmekle yetinildiği, bu doğrultuda ICSID Tahkimi alanında geniş yelpazede bir değerlendirme yapılmamakta olduğu dikkati çekmektedir.
ICSID Tahkimi alanında emsal kararların etkisinin incelenmiş olduğu bir çalışmada ise 1995 yılından itibaren Merkez’de karara bağlanmakta olan yatırım uyuşmazlıklarının çözümünde, emsal kararlara çokça atıf yapılmaya başlandığı sonucuna ulaşılmış olan bir araştırmada, mahkemelerin önceki mahkeme kararlarına doğrudan atıf yapmamaları halinde dahi emsal tahkim mahkemesi kararlarının mevcut uyuşmazlık yönünden hukuki öneminden bahsedildiğine yer verilmiştir. Bu duruma etki eden etkenin, Merkez tarafından verilen kararlara konu uyuşmazlıkların benzer içeriğe sahip yatırım anlaşmalarından kaynaklanıyor ve benzer iddia ve savunma argümanlarını içeriyor olması olarak değerlendirilmektedir.
Sonuç olarak, hukuki bir düzenlemeye tabi olarak emsal kararlar ile doğrudan bağlı olmayan tahkim mahkemelerinin ve özellikle bu alanda sıklıkla başvurulmakta olan ICSID Tahkimi’nde; yatırım hukuku alanının istikrarlı bir şekilde gelişebilmesi, öngörülebilir ve kalıcı olması dolayısıyla da kanuni bir uyuşmazlık çözüm yolu olarak yatırımcılar tarafından daha çok tercih edilmesinin desteklenmesi adına son yıllarda verilmekte olan kararlarda emsal kararlara atıf yapılmakta olduğu veya benzer uyuşmazlık konularında daha önceden verilmiş olan kararlardan ayrılan bir uyuşmazlık konusu ile karşı karşıya kalmaları halinde gerekçesini belirtmek suretiyle emsallerden ayrılmakta olunduğu tespit edilebilmektedir. Doktrin çalışmaları ışığında yer verilen tespitler göz önünde bulundurulduğunda ise, tahkim mahkemelerinin; arka planda hukuki güvenliğin sağlanarak yatırım hukuku alanının gelişmesi, öngörülebilir ve kalıcı olması dolayısıyla da kanuni bir uyuşmazlık çözüm yolu olarak yatırımcılar tarafından daha çok tercih edilmesinin desteklenmesi fikrini benimsemiş oldukları söylenebilecektir.
August Reinisch, “The Role of Precedent in ICISD Arbitration”, Austrian Arbitration Yearbook, 2008, s.508.
Jeffery P. Commission, “Precedent in Investment Treaty Arbitration—A Citation Analysis of a Developing Jurisprudence”, Journal of International Arbitration, S. 2, 2007, s. 129.